O DEVER DE FAZER O MAL PARA PRODUZIR O BEM

PARTE I — A CONTRADIÇÃO ENTRE O BEM PRETENDIDO E O MAL PRATICADO

INTRODUÇÃO — Quando a promessa do bem se transforma em autorização para o mal

Existe uma contradição particularmente perigosa na experiência jurídica: a possibilidade de justificar uma injustiça concreta mediante a promessa de produzir uma justiça futura. A dificuldade não está em reconhecer que determinadas escolhas exigem sacrifícios, pois nenhuma organização coletiva consegue eliminar integralmente os conflitos entre interesses, valores e direitos; está em determinar quando o sacrifício constitui consequência juridicamente admissível de uma decisão necessária e quando representa a violação deliberada de uma posição que deveria permanecer protegida. O problema começa quando a finalidade pretendida passa a funcionar como fundamento suficiente da conduta empregada, permitindo que o resultado esperado absolva antecipadamente os meios utilizados. Nessa estrutura, a ilegalidade torna-se instrumento da legalidade, a violência transforma-se em condição da paz, a privação da liberdade apresenta-se como requisito da segurança e o sofrimento de determinada pessoa é convertido em custo administrativo do bem-estar coletivo. A questão fundamental não consiste apenas em perguntar se a finalidade é desejável, mas se existe uma relação juridicamente justificável entre finalidade, meio, necessidade, consequência e responsabilidade. O primeiro esquema dessa investigação é decisivo: finalidade legítima não implica meio legítimo; meio formalmente autorizado não implica resultado justo; resultado socialmente vantajoso não elimina necessariamente a injustiça praticada para alcançá-lo. Nenhuma dessas proposições autoriza concluir que consequências sejam irrelevantes, pois a indiferença perante os efeitos concretos de uma decisão também pode constituir irresponsabilidade. A questão reside precisamente na impossibilidade de reduzir a justiça à pureza das intenções ou à vantagem dos resultados. Entre aquilo que se pretende realizar e aquilo que efetivamente se pratica existe uma dimensão de responsabilidade que não pode ser eliminada por discursos sobre a necessidade. É nesse intervalo que o Direito encontra uma de suas tarefas mais difíceis: impedir que a promessa de proteger a humanidade se converta em licença para violar o ser humano.

1. A finalidade que pretende absolver os meios

A controvérsia entre a legitimidade dos fins e a admissibilidade dos meios atravessa diferentes concepções da moralidade e do poder. Aristóteles (384–322 a.C.) permite compreender que a ação prática não se reduz à escolha de um resultado desejável, pois a prudência exige deliberar corretamente acerca daquilo que pode e deve ser realizado. Nicolau Maquiavel (1469–1527), ao examinar as exigências de conservação do poder político, evidencia a possibilidade de conflito entre a moralidade convencional e as necessidades da ação governamental, embora sua análise não autorize simplesmente atribuir-lhe uma defesa irrestrita de quaisquer meios. Thomas Hobbes (1588–1679) desloca a questão para a segurança coletiva: a instituição do poder comum responde ao perigo da violência generalizada, mas sua justificação pela preservação da vida suscita a pergunta sobre os limites da coerção estatal. Immanuel Kant (1724–1804) oferece uma resistência fundamental à instrumentalização humana ao sustentar que a pessoa não pode ser tratada meramente como meio para finalidades alheias. Jeremy Bentham (1748–1832), diversamente, estrutura sua reflexão moral a partir da avaliação das consequências sobre o prazer e o sofrimento, enquanto John Stuart Mill (1806–1873) procura qualificar essa avaliação mediante uma compreensão mais exigente do bem-estar e da liberdade. O contraste revela que não existe equivalência necessária entre produzir o maior benefício, agir corretamente e respeitar cada pessoa afetada. Uma política capaz de beneficiar milhares pode impor a um indivíduo um encargo inadmissível; inversamente, uma decisão formalmente respeitosa de posições individuais pode deixar de impedir danos coletivos graves. A pergunta decisiva, portanto, não é se o Direito deve considerar consequências, mas se a consideração das consequências pode transformar qualquer pessoa em instrumento disponível para a realização de objetivos públicos. Quando a resposta se torna afirmativa sem restrições, o indivíduo deixa de figurar como destinatário da proteção jurídica e passa a representar uma variável substituível no cálculo de vantagens coletivas.

PARTE II — A MORALIDADE DA RESPONSABILIDADE E SEUS LIMITES

2. A responsabilidade pelas consequências e a responsabilidade pelos princípios

O conflito adquire maior precisão quando se distingue a convicção acerca da correção de determinada conduta da responsabilidade pelos resultados que ela produz. Max Weber (1864–1920) tornou particularmente importante essa diferenciação ao examinar a ética da convicção e a ética da responsabilidade, mostrando que a ação política não pode ignorar as consequências previsíveis de suas escolhas. A distinção, entretanto, não estabelece que a responsabilidade autorize abandonar convicções fundamentais ou que a fidelidade a princípios dispense o exame dos danos provocados. Hans Jonas (1903–1993), diante das capacidades destrutivas da técnica moderna, amplia o horizonte temporal da responsabilidade e exige consideração pelas condições futuras da existência humana. Hannah Arendt (1906–1975) permite acrescentar uma advertência diferente: a obediência institucional e a normalidade burocrática não substituem a faculdade de julgar os próprios atos. Emmanuel Levinas (1906–1995) recoloca a alteridade no centro da questão, resistindo à dissolução da singularidade humana em sistemas totalizantes. John Rawls (1921–2002), por sua vez, enfrenta o problema mediante uma concepção de justiça na qual determinadas liberdades fundamentais não podem ser simplesmente negociadas em troca de vantagens sociais agregadas. Robert Nozick (1938–2002) radicaliza a crítica à utilização de pessoas como recursos para objetivos coletivos, ao passo que Amartya Sen (1933–2023) desloca a atenção para as liberdades e capacidades efetivas que as instituições produzem ou restringem. Desse confronto resulta uma estrutura de três exigências: responsabilidade prospectiva — considerar os efeitos previsíveis; responsabilidade normativa — respeitar os limites da ação; responsabilidade retrospectiva — responder pelo que efetivamente ocorreu. Uma decisão que satisfaça somente a primeira exigência transforma a eficácia em critério absoluto; uma decisão que satisfaça apenas a segunda corre o risco de ignorar consequências relevantes; uma decisão que dispense a terceira institui uma forma de poder incapaz de prestar contas. A responsabilidade jurídica exige a articulação das três.

3. A necessidade que se transforma em pretexto

Poucas justificações são tão poderosas quanto a afirmação de que determinada medida injusta seria inevitável. A necessidade aparenta retirar da autoridade a possibilidade de escolha, apresentando o ato como simples consequência das circunstâncias. Baruch Spinoza (1632–1677) oferece instrumentos para distinguir necessidade causal e compreensão racional, distinção indispensável para impedir que a explicação de um acontecimento seja confundida com sua justificação moral. David Hume (1711–1776) evidencia a dificuldade de derivar conclusões normativas exclusivamente de descrições factuais, enquanto Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770–1831) permite investigar a relação entre liberdade, racionalidade e instituições objetivas. Carl Schmitt (1888–1985), ao atribuir centralidade à decisão soberana diante da exceção, torna visível a tensão entre preservação da ordem e suspensão de seus mecanismos ordinários. Giorgio Agamben (1942–) problematiza a expansão da exceção como técnica de governo, enquanto Michel Foucault (1926–1984) demonstra como práticas de segurança podem integrar formas difusas de exercício do poder. A dificuldade jurídica encontra-se na passagem indevida entre quatro proposições: há um perigo; alguma intervenção é necessária; determinada intervenção é eficaz; logo, essa intervenção é juridicamente permitida. A conclusão não decorre das premissas, porque eficácia e necessidade factual não resolvem, isoladamente, a licitude da medida escolhida. Ainda é indispensável examinar a competência da autoridade, a adequação do instrumento, a existência de alternativas menos restritivas e os limites impostos pelos direitos fundamentais. A emergência pode alterar a intensidade de determinados riscos e modificar o conjunto de alternativas disponíveis, mas não constitui fundamento autônomo para apagar a distinção entre poder e arbitrariedade.

PARTE III — O DIREITO DIANTE DO SACRIFÍCIO HUMANO

4. O sofrimento de poucos como benefício de muitos

A distribuição desigual dos custos de uma decisão coletiva representa um dos problemas mais difíceis da filosofia jurídica. Thomas Hobbes (1588–1679) compreende a segurança como condição essencial da convivência civil, enquanto Jean-Jacques Rousseau (1712–1778) procura articular liberdade e autoridade mediante uma vontade política que não se confunde com o simples interesse particular. Jeremy Bentham (1748–1832) possibilita calcular consequências agregadas, mas essa operação desperta a objeção de que benefícios numerosos não eliminam automaticamente uma lesão individual grave. John Stuart Mill (1806–1873) introduz a defesa da individualidade e limita a coerção social mediante a importância da liberdade. Immanuel Kant (1724–1804) impede que a pessoa seja reduzida a instrumento de utilidade coletiva; John Rawls (1921–2002) rejeita a ideia de que perdas impostas a alguns possam ser sempre justificadas por ganhos superiores obtidos por outros; Ronald Dworkin (1931–2013) sustenta a relevância dos direitos individuais como limites a certas justificações fundadas em objetivos gerais. Robert Alexy (1945–), ao desenvolver sua teoria dos princípios e da proporcionalidade, fornece instrumentos para examinar conflitos jurídicos sem pressupor que qualquer interesse público prevaleça automaticamente. A análise exige distinguir ônus coletivo legitimamente distribuído, restrição individual constitucionalmente justificada e sacrifício incompatível com a condição jurídica da pessoa. Tributar, impor medidas sanitárias proporcionais ou limitar determinada atividade perigosa não equivalem, por si, a utilizar indivíduos como objetos descartáveis. A dificuldade está em demonstrar por que determinado encargo pode ser exigido, quem possui legitimidade para estabelecê-lo, quais garantias devem acompanhar sua imposição e se os afetados continuam sendo reconhecidos como sujeitos de direitos. A justiça não exige inexistência absoluta de sacrifícios, mas proíbe que a linguagem do benefício coletivo dispense a justificação daqueles efetivamente impostos.

5. A decisão correta que produz consequências terríveis

A possibilidade de decisões juridicamente justificadas produzirem efeitos profundamente indesejáveis impede qualquer solução simplista. Aristóteles (384–322 a.C.) reconhece a natureza contingente da deliberação prática, cuja racionalidade não depende de certeza matemática. Immanuel Kant (1724–1804) atribui centralidade à estrutura moral da ação, recusando subordinar integralmente o dever à oscilação das consequências. Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770–1831) permite compreender que a vontade se objetiva em relações e instituições nas quais intenções subjetivas não esgotam o significado do agir. Max Weber (1864–1920) enfatiza a obrigação de considerar efeitos previsíveis, e Hans Jonas (1903–1993) reforça essa obrigação quando a magnitude dos riscos ameaça condições fundamentais da vida. Isaiah Berlin (1909–1997), ao discutir conflitos entre valores humanos, contribui para compreender situações em que bens legítimos não podem ser simultaneamente realizados de maneira integral. Bernard Williams (1929–2003) questiona aspectos do utilitarismo que dissolvem a integridade do agente em cálculos impessoais de resultados. Surge, assim, uma distinção essencial: decisão justificável não significa decisão infalível; consequência danosa não demonstra necessariamente ilicitude; finalidade benéfica não comprova legitimidade. Uma intervenção médica consentida pode produzir um resultado adverso sem que tenha sido indevida; uma medida estatal pode ser constitucionalmente válida apesar de impor custos; uma ação inicialmente bem-intencionada pode revelar negligência grave diante de riscos previsíveis. O julgamento da responsabilidade exige reconstruir as informações disponíveis no momento da decisão, as alternativas concretamente acessíveis, os deveres jurídicos incidentes e a relação entre escolha e resultado. Evitam-se, dessa forma, dois extremos: condenar toda decisão pela simples ocorrência de um dano e absolver qualquer conduta pela declaração de que se pretendia realizar o bem.

PARTE IV — O PODER JURÍDICO E A FABRICAÇÃO DA JUSTIFICATIVA

6. A racionalidade que aprende a justificar qualquer violência

A razão pode funcionar como instrumento crítico de contenção do poder ou como técnica de organização de suas justificativas. Platão (c. 427–347 a.C.) já permite investigar a relação entre conhecimento e governo, enquanto Aristóteles (384–322 a.C.) distingue a deliberação prudente da mera habilidade de alcançar objetivos. Immanuel Kant (1724–1804) submete a racionalidade prática a exigências de universalização e respeito à pessoa. Friedrich Nietzsche (1844–1900) oferece instrumentos genealógicos para investigar os valores e interesses incorporados em discursos aparentemente desinteressados. Max Horkheimer (1895–1973) e Theodor Adorno (1903–1969) problematizam a conversão da racionalidade em domínio instrumental, ao passo que Hannah Arendt (1906–1975) investiga as consequências da incapacidade de julgar criticamente em contextos de normalização institucional. Jürgen Habermas (1929–) procura distinguir racionalidade orientada ao entendimento e racionalidade instrumental, oferecendo critérios de legitimidade vinculados à justificação intersubjetiva. A questão jurídica aparece quando o raciocínio institucional começa pela conclusão pretendida e somente depois seleciona as premissas que poderão sustentá-la. Esse procedimento inverte a estrutura racional da decisão: primeiro deseja-se o resultado; depois escolhem-se os fatos convenientes; finalmente identificam-se normas capazes de conferir aparência de necessidade à conclusão. O discurso resultante pode ser tecnicamente refinado e permanecer profundamente defeituoso. A quantidade de argumentos não corrige a seleção enviesada das premissas; a complexidade terminológica não supre a ausência de justificação; a consistência interna não demonstra correspondência com a realidade. A tarefa da crítica jurídica consiste em reconstruir o percurso efetivo da decisão e verificar se a conclusão decorre das premissas justificadas ou se estas foram artificialmente organizadas para proteger uma escolha previamente estabelecida.

7. A justiça que exige prestar contas do injustificável

A responsabilidade institucional encontra seu fundamento mais exigente no dever de justificar o exercício do poder perante aqueles que suportam suas consequências. John Locke (1632–1704) relaciona a legitimidade política à limitação do governo e à proteção de posições individuais. Montesquieu (1689–1755) reconhece a necessidade de estruturar o poder de maneira a impedir sua concentração arbitrária. Immanuel Kant (1724–1804) associa a publicidade das máximas políticas a exigências de legitimidade, enquanto Hans Kelsen (1881–1973) oferece uma compreensão da validade jurídica fundada na organização normativa do poder. Lon Fuller (1902–1978) destaca exigências internas da legalidade, como generalidade, publicidade e congruência entre regra e atuação oficial. Herbert Hart (1907–1992) permite examinar o reconhecimento institucional das regras jurídicas; Ronald Dworkin (1931–2013) exige interpretações que levem os direitos a sério; Robert Alexy (1945–) desenvolve a pretensão de correção e os deveres de argumentação racional. A partir dessas perspectivas, prestar contas não significa apenas divulgar a decisão ou apontar um dispositivo legal. Significa demonstrar qual fato foi reconhecido, mediante quais elementos; qual norma foi aplicada, mediante qual interpretação; qual finalidade foi perseguida, mediante qual competência; quais alternativas foram consideradas; quais consequências eram previsíveis; e por que o sacrifício concretamente imposto era juridicamente admissível. A fundamentação deixa de ser ornamento textual e passa a constituir uma condição de controle do poder. Quanto mais intensa for a restrição de direitos, mais exigente deverá ser sua justificação. Nenhuma autoridade pode converter a gravidade do objetivo declarado em substituto da demonstração de legitimidade dos instrumentos utilizados.

PARTE V — A IMPOSSIBILIDADE DE CONVERTER O MAL EM DEVER ABSOLUTO

8. A diferença entre aceitar um mal e transformar o mal em obrigação

A conclusão filosófica fundamental exige distinguir três situações frequentemente confundidas: tolerar uma consequência indesejável, praticar uma conduta que produz danos justificáveis e estabelecer um dever de praticar uma injustiça. Aristóteles (384–322 a.C.) permite examinar a escolha prudencial em circunstâncias de conflito; Tomás de Aquino (1225–1274) oferece distinções fundamentais entre intenção, objeto do ato e efeitos; Immanuel Kant (1724–1804) estabelece limites ao emprego instrumental das pessoas; Georg Wilhelm Friedrich Hegel (1770–1831) relaciona liberdade e realização institucional da vontade; John Stuart Mill (1806–1873) enfatiza os limites da interferência sobre o indivíduo; Max Weber (1864–1920) exige responsabilidade pelas consequências; Hans Jonas (1903–1993) amplia o alcance dessa responsabilidade ao futuro; John Rawls (1921–2002) protege a prioridade de determinadas exigências da justiça; Ronald Dworkin (1931–2013) resiste à redução dos direitos a preferências coletivas; e Robert Alexy (1945–) oferece uma estrutura para justificar restrições mediante argumentação controlável. O diálogo permite formular uma distinção decisiva: nem todo dano é injustiça; nem toda restrição é violação; nem todo benefício justifica o dano; nenhuma finalidade legítima transforma automaticamente uma injustiça em dever. O Direito não pode exigir pureza absoluta de consequências, mas também não pode reconhecer um poder ilimitado de sacrificá-las em nome de objetivos superiores. A atuação juridicamente responsável não promete eliminar todas as perdas; exige identificar quais perdas podem ser impostas, mediante quais fundamentos e sob quais condições. A possibilidade de indenização, reparação, revisão e responsabilização integra essa arquitetura porque reconhece que até medidas inicialmente justificadas podem produzir consequências cuja distribuição se revele incompatível com a justiça.

CONCLUSÃO — O bem que precisa do mal para existir ainda precisa justificar-se

A experiência jurídica demonstra que a invocação do bem não possui força suficiente para legitimar os meios empregados em sua realização. A questão não admite a resposta simplista de que toda consequência negativa torna uma decisão injusta, tampouco a resposta oposta de que toda vantagem coletiva autoriza o sacrifício de direitos individuais. O problema exige reconstruir a realidade concreta, identificar as competências jurídicas, distinguir os objetivos declarados dos objetivos efetivamente perseguidos, examinar a necessidade das medidas, compreender seus efeitos previsíveis e determinar quem suporta seus custos. A legitimidade de uma decisão depende simultaneamente da justificação de seus fundamentos, da admissibilidade de seus meios e da responsabilidade por suas consequências. Nenhum desses elementos pode substituir integralmente os demais. O poder que reivindica autorização para violar direitos porque promete protegê-los posteriormente necessita demonstrar por que a violação seria juridicamente admissível; se não consegue fazê-lo, a promessa futura não constitui fundamento, mas expediente de legitimação. O fato de uma medida ser eficiente não a torna necessariamente justa; o fato de ser necessária para determinado objetivo não comprova que o próprio objetivo deva prevalecer; o fato de uma autoridade possuir competência não significa que qualquer exercício dessa competência seja legítimo. A tarefa civilizatória do Direito consiste justamente em impedir que essas distinções desapareçam. Uma ordem jurídica incapaz de reconhecer limites à realização de seus próprios fins termina por converter a pessoa em instrumento de projetos abstratos. O bem não se transforma em justiça pela grandeza daquilo que promete, mas pela legitimidade daquilo que exige. Quando o mal deixa de precisar de justificação porque foi apresentado como necessário, não é a justiça que triunfa: é o poder que se declara dispensado de responder por seus próprios atos.