LABORATÓRIO RFA · RESPONSABILIDADE E CONTROLE

Aquilo que não é nosso

Prestação de contas, responsabilidade e a reconstrução de uma intuição jurídica anterior à norma

OBJETO DO EXPERIMENTO

Reconstrução da relação entre administração do alheio, responsabilidade, prestação de contas, competência e independência funcional, a partir do trabalho acadêmico Independência funcional do Tribunal de Contas.

PRIMEIRA PARTE · TEXTO AUTORAL

Aquilo que não é nosso

Prestação de contas, responsabilidade e a reconstrução de uma intuição jurídica anterior à norma

Há ideias que aparecem inicialmente como soluções para um problema jurídico delimitado e, somente muitos anos depois, revelam que continham algo maior do que o objeto para o qual foram formuladas. Em 2017, ao escrever meu Trabalho de Conclusão de Curso na Universidade Federal de Santa Catarina, intitulado Independência funcional do Tribunal de Contas, pretendia investigar uma questão institucional relativamente precisa: quais elementos efetivamente asseguram ao Tribunal de Contas independência para exercer a função constitucional de controle e quais, embora importantes, são apenas instrumentos destinados a protegê-la. O percurso escolhido, entretanto, exigiu recuar bastante antes de alcançar o Tribunal. Foi necessário passar pela formação do Estado, pela atividade financeira, pela responsabilidade patrimonial, pela prestação de contas e pela arquitetura constitucional do controle. O trabalho assumiu expressamente método dedutivo e procedimento monográfico, articulando Direito Constitucional, Administrativo e Financeiro. Hoje, relido a partir da Reconstrução Fenomenológica Aplicada, aquele texto interessa por outra razão. Há nele uma intuição que, embora ainda não recebesse o nome de RFA, já operava segundo uma estrutura muito próxima dela: diante de determinado instituto jurídico, em vez de perguntar imediatamente qual dispositivo o cria, procurar primeiro o fenômeno que tornou possível e necessária a própria norma.

O ponto de inflexão aparece quando a investigação chega à responsabilidade por aquilo que pertence a outro. A formulação original parte de uma cena elementar: quem recebe em suas mãos bem alheio passa a responder por ele. Depositário, tutor, síndico, mandatário, administrador ou qualquer outro sujeito colocado nessa posição pode variar conforme a época, o país e o ordenamento; a estrutura básica, contudo, parece sobreviver às diferenças. Há alguém a quem algo pertence, alguém que passa a administrá-lo e uma relação de responsabilidade que surge precisamente porque propriedade e administração deixaram de coincidir na mesma pessoa. O trabalho percorre exemplos jurídicos bastante distintos justamente para tentar retirar deles aquilo que permanece quando se eliminam as particularidades de cada regime. Esse movimento é metodologicamente importante. A pergunta deixa de ser “qual é a regra do depósito?”, “qual é o dever do síndico?” ou “o que a lei exige do administrador?” e passa a ser anterior: o que existe em comum em todas essas relações para que ordenamentos tão diferentes terminem produzindo deveres estruturalmente semelhantes?

A resposta sustentada no TCC era forte: existe um dever de bem administrar aquilo que pertence a outro que não nasce da positivação. A legislação pode reconhecê-lo, discipliná-lo, delimitar seus sujeitos, estabelecer procedimentos e conferir sanções ao seu descumprimento; não seria, porém, sua causa primeira. O texto chega a formular um experimento mental bastante radical: ainda que se imaginasse um ambiente no qual não existisse ordenação positiva, ou mesmo no qual todo o conteúdo jurídico tivesse desaparecido das leis e das próprias consciências enquanto conhecimento jurídico sistematizado, permaneceria algum liame entre aquele que entrega e aquele que recebe o que não lhe pertence. A conclusão era a existência de um dever intrínseco de administração responsável ao qual corresponderia um direito natural. Vista hoje, essa passagem é muito mais interessante para mim do que simplesmente a defesa de uma determinada posição jusnaturalista. Ela contém uma pergunta propriamente reconstrutiva: se retirarmos a norma positiva, o que resta do fenômeno?

Essa pergunta modifica a ordem tradicional da investigação jurídica. O positivista pode partir da norma e perguntar quais fatos se enquadram nela. A reconstrução que ali começava a aparecer fazia o percurso inverso: partia de uma relação humana reconhecível, eliminava progressivamente os elementos contingentes e tentava descobrir se alguma estrutura permanecia necessária. Não se tratava de negar a positividade. O próprio trabalho reconhece expressamente que o Direito posto exerce função decisiva para assegurar a efetividade do dever, inclusive mediante sanções e mecanismos coercitivos. Tratava-se de distinguir duas perguntas que frequentemente são confundidas: o que torna um dever juridicamente exigível em determinado sistema? e o que explica que aquele dever tenha surgido como algo digno de ser juridicamente exigido? A primeira pertence prioritariamente à dogmática. A segunda exige filosofia, história, antropologia, teoria do Direito e, no modelo que posteriormente viria a chamar de RFA, reconstrução fenomenológica.

A prestação de contas surge exatamente dessa passagem. Se administrar algo alheio produz responsabilidade, prestar contas não aparece como dever artificialmente justaposto à relação. Aparece como desenvolvimento dela. O raciocínio do trabalho é explícito: não existiria responsabilidade pela gestão de bem alheio sem o consequente dever de prestar contas; a obrigação seria intrínseca, necessária e natural, ainda que sua exteriorização jurídica pudesse assumir inúmeras formas. O exemplo utilizado no próprio texto ajuda porque retira o problema das instituições sofisticadas: a mesma estrutura que obriga um administrador profissional a justificar a gestão também pode ser reconhecida na criança que recebe dinheiro de um adulto para comprar algo e espontaneamente informa quanto gastou e devolve o restante. O exemplo é aparentemente trivial, mas justamente por isso possui força metodológica. Não existe Tribunal de Contas, Constituição, Código Civil ou processo de exigir contas na consciência infantil daquela situação, e, ainda assim, há uma percepção elementar de que receber o que pertence a outro produz o dever de explicar o que foi feito.

É aqui que a questão ultrapassa o Direito Financeiro. A prestação de contas pode ser compreendida como uma manifestação particular de algo antropologicamente anterior: apropriar-se legitimamente do poder de decidir sobre aquilo que não é nosso exige responder ao titular por aquilo que fizemos com esse poder. A coisa administrada pode ser dinheiro, patrimônio, informação, autoridade, mandato ou competência. O objeto muda; a estrutura permanece reconhecível. Em sentido rigoroso, é necessário evitar a expansão ilimitada da analogia, porque cada uma dessas relações possui regime próprio. Contudo, como ferramenta de reconstrução, a aproximação revela um núcleo comum: existe diferença entre possuir algo em benefício próprio e deter poder sobre algo em benefício ou por autorização de terceiro. A segunda situação contém uma assimetria que exige justificação.

Aristóteles já percebia que justiça não é apenas qualidade abstrata da norma, mas relação entre sujeitos e bens. Tomás de Aquino desenvolveria a ideia de que a ordenação racional da conduta pode anteceder sua concretização legislativa. Grotius procuraria pensar certos deveres mesmo mediante a célebre hipótese metodológica de que Deus não existisse ou não se ocupasse dos assuntos humanos. Pufendorf procuraria fundamentar obrigações a partir da sociabilidade e da condição racional dos indivíduos. Locke ligaria propriedade, confiança e governo de maneira decisiva para a tradição liberal. Kant deslocaria a obrigação para uma estrutura de racionalidade e autonomia. Hegel mostraria que liberdade abstrata não basta, porque a realização concreta da liberdade depende das instituições em que ela se objetiva. Kelsen, por sua vez, oferece precisamente o contraste necessário: a validade jurídica de uma norma não pode ser deduzida de sua justiça moral, e misturar esses planos destruiria a autonomia metodológica do Direito. A RFA não precisa escolher ingenuamente um desses autores como vencedor. Seu trabalho consiste em reconstruir as camadas diferentes do problema e impedir que sejam tomadas como equivalentes.

A distinção é importante porque a tese formulada em 2017 pode ser dividida, hoje, em proposições de diferentes intensidades. A primeira é descritiva: sociedades e sistemas jurídicos reconhecem largamente deveres ligados à administração de bens alheios. A segunda é estrutural: a prestação de contas possui relação lógica com a responsabilidade pela gestão. A terceira é normativa: quem administra aquilo que não lhe pertence deve prestar contas. A quarta é ontológica ou jusfilosófica: esse dever existiria independentemente de positivação. São afirmações diferentes e exigem demonstrações diferentes. A linguagem do TCC aproximava-as com mais rapidez do que eu provavelmente faria hoje. Isso não destrói a intuição original; ao contrário, fornece um objeto quase ideal para o Laboratório RFA. Reconstruir um pensamento anterior não significa protegê-lo das próprias fragilidades. Significa separar aquilo que nele era premissa, inferência, intuição, argumento, conclusão e hipótese, para descobrir o que permanece depois que cada camada é testada.

Esse procedimento conduz a uma distinção particularmente útil entre origem, fundamento, reconhecimento e garantia. Uma norma pode reconhecer um dever sem tê-lo originado fenomenologicamente. Pode conferir fundamento de validade jurídica a uma obrigação sem explicar integralmente por que determinada sociedade considera que aquela obrigação deve existir. Pode garantir seu cumprimento por coerção sem ser responsável pela experiência moral que torna seu descumprimento censurável. O TCC já ensaiava essa separação ao afirmar que a previsão jurídica é relevante para a prestação de contas, mas não seria a causa primeira da relação; de maneira paralela, sustentava que autonomia administrativa e financeira são importantes para o Tribunal de Contas, embora não sejam aquilo que cria sua independência funcional. À época, os dois argumentos pareciam apenas partes de capítulos diferentes. Reconstruídos hoje, exibem a mesma arquitetura lógica.

Essa arquitetura pode ser formulada de maneira abstrata. Existe um fenômeno F cuja existência queremos explicar. Encontramos diversos elementos associados a ele: a, b, c, d. O erro metodológico consiste em concluir, a partir da simples presença reiterada de determinado elemento, que ele constitui condição necessária do fenômeno. A RFA exige operação mais severa: retirar mentalmente cada elemento e perguntar se o fenômeno ainda permanece reconhecível. Se permanece, aquele elemento pode ser importante, protetivo, facilitador ou historicamente frequente, mas não é constitutivo. Se sua retirada torna o fenômeno impossível ou contraditório, encontramos candidato muito mais forte à condição de necessidade. O TCC realiza exatamente esse movimento ao testar a independência funcional do Tribunal de Contas.

A controvérsia tradicional perguntava se o Tribunal de Contas integra o Poder Legislativo, se é órgão autônomo, qual sua posição constitucional e qual a importância de sua autonomia administrativa e financeira. O texto desloca o eixo da discussão: para saber se existe independência funcional, importa fundamentalmente verificar se outro órgão pode impedir o Tribunal de exercer aquilo que a Constituição lhe atribuiu. A posição topográfica da instituição, sua classificação doutrinária ou mesmo determinadas autonomias materiais deixam então de ser tomadas automaticamente como explicações da independência. O fenômeno é reconstruído a partir da função.

Aqui surge uma distinção conceitual decisiva entre função e competência. A função de controle pode ser compartilhada por diferentes órgãos; as competências que permitem realizá-la são distribuídas constitucionalmente. O Parlamento e o Tribunal de Contas participam do controle externo, mas não por isso executam os mesmos atos. Em algumas situações, o Tribunal atua sozinho; em outras, o Parlamento; em outras ainda, ambos participam de uma sequência institucional na qual cada um realiza uma operação diferente. O trabalho exemplifica essa arquitetura com as contas anuais do Chefe do Executivo: ao Tribunal compete a emissão do parecer prévio; ao Parlamento, a decisão. Os parâmetros também diferem, sendo o primeiro juízo caracterizado no texto como técnico-jurídico e o segundo como político. Uma função comum, portanto, não elimina competências distintas.

A consequência é importante. Se a Constituição atribui competência A ao Tribunal e competência B ao Parlamento, a existência de cooperação entre ambos não autoriza que um absorva a operação atribuída ao outro. O auxílio não produz hierarquia funcional. A relação, no âmbito dessas competências, é horizontal. É dessa incomunicabilidade que o TCC extrai a independência funcional: não de uma proclamação abstrata de autonomia, mas da impossibilidade de transferência, supressão ou exercício substitutivo das competências constitucionalmente atribuídas. A independência, nessa reconstrução, deixa de ser primeiro uma qualidade institucional e passa a ser uma consequência da rigidez da distribuição constitucional de poderes.

O experimento mental aparece novamente. Suponha-se que o Tribunal não possuísse determinada autonomia administrativa. Suponha-se, ainda, alguma forma de vinculação organizacional mais intensa ao Parlamento. A pergunta reconstrutiva não é se tal arranjo seria desejável. É outra: o Tribunal ainda poderia exercer, sem revisão ou substituição parlamentar, as competências que a Constituição lhe reservou? Se a resposta for afirmativa, aquela autonomia não constitui a independência funcional; apenas a protege. Foi exatamente essa conclusão que o trabalho sustentou: a autonomia administrativa e financeira e a própria discussão sobre a localização institucional do Tribunal são elementos acessórios em relação à independência funcional, enquanto a preservação de suas competências constitucionais é estrutural.

Essa diferença entre elemento constitutivo e elemento protetivo é talvez a parte do trabalho que mais claramente antecipa a RFA. Uma garantia pode reforçar um fenômeno sem integrá-lo conceitualmente. Vitaliciedade, inamovibilidade, irredutibilidade de subsídios, critérios de escolha, colegialidade e composição institucional são instrumentos destinados a reduzir pressões sobre os integrantes do Tribunal. O TCC os trata como barreiras relevantes contra dependências pessoais e interferências externas, sem concluir que cada uma seja condição ontologicamente necessária para a independência do órgão. Em termos metodológicos: se a garantia desaparece, o risco de violação aumenta; se a competência desaparece, o próprio conteúdo funcional é atingido. Risco e constituição não são a mesma categoria.

No extremo, o texto chega a uma conclusão bastante precisa: uma ingerência administrativa ou orçamentária pode ser utilizada como instrumento para comprometer a independência, mas não a destrói necessariamente pelo simples fato de ocorrer; o desrespeito à competência, ao contrário, atinge imediatamente a independência funcional, mesmo quando quem invade a atribuição alheia acredita agir de boa-fé. A intenção do agente deixa de ser decisiva para a identificação estrutural da violação. Novamente aparece uma característica que hoje considero central à reconstrução: separar aquilo que pertence à estrutura objetiva do fenômeno daquilo que pertence às condições subjetivas de sua manifestação.

Quando as duas partes do TCC são colocadas lado a lado, torna-se visível uma simetria que à época não foi explicitada. Na prestação de contas, a lei positiva aparece como elemento de reconhecimento, organização e garantia de um dever cuja origem o texto situa em estrutura anterior. Na independência funcional, a autonomia administrativa e financeira aparece como elemento de proteção de uma condição cuja raiz é localizada na competência constitucional. Em ambos os casos, o raciocínio se recusa a confundir aquilo que protege com aquilo que constitui. A fórmula é a mesma: fenômeno → elementos associados → retirada hipotética dos elementos → identificação do necessário → distinção entre essência e garantia.

É exatamente neste ponto que aquele trabalho acadêmico de 2017 pode ser relido como material de laboratório. Não porque já contivesse uma RFA pronta e conscientemente formulada — isso seria reconstruir retrospectivamente o passado para fazê-lo caber no presente —, mas porque nele aparecem operações intelectuais que posteriormente seriam sistematizadas: regressão do instituto à relação que o antecede, suspensão provisória da norma positiva para investigar o que sobra do fenômeno, comparação entre situações aparentemente distintas, abstração das contingências, testes contrafactuais de supressão, separação entre condição necessária e circunstância conveniente e retorno posterior ao Direito positivo para verificar de que maneira ele formaliza aquela estrutura. A RFA não deve fabricar sua própria genealogia. Se pretende ser método, deve aplicar a si mesma a mesma cautela que exige dos demais objetos.

Essa ressalva é especialmente importante. Seria fácil olhar para um texto escrito anos antes da formulação explícita da RFA e dizer que “a RFA já estava toda ali”. Não estava. O trabalho declarava método dedutivo, procedimento monográfico e pesquisa bibliográfica. Não possuía uma teoria explícita da reconstrução fenomenológica, não sistematizava etapas, não distinguia formalmente níveis ontológicos, epistemológicos, fenomenológicos e normativos, nem apresentava critérios gerais para utilização do procedimento em outros campos. A afirmação intelectualmente defensável é mais estreita e, justamente por isso, mais interessante: certas operações que hoje compõem a RFA já apareciam intuitivamente na maneira de resolver problemas jurídicos concretos.

O Laboratório RFA deve servir precisamente para isso. Não como vitrine em que casos são escolhidos apenas porque confirmam o método, mas como ambiente em que textos, decisões, acontecimentos e problemas anteriores são submetidos à reconstrução e eventualmente resistem a ela. Um método que só encontra confirmações não está sendo testado; está sendo celebrado. Popper ensinou a importância epistemológica de expor teorias ao risco de refutação. Lakatos mostrou que programas de pesquisa podem proteger seus núcleos mediante hipóteses auxiliares, mas também que essa proteção pode tornar-se degenerativa. Kuhn demonstrou que paradigmas organizam aquilo que vemos como problema e como solução. Gadamer advertiu que toda interpretação parte de pressupostos. Husserl procurou suspender certas tomadas de posição para retornar ao modo como o fenômeno se apresenta. Nenhum desses projetos é equivalente à RFA; reuni-los indiscriminadamente destruiria as diferenças que dão sentido às suas obras. O que podem oferecer é uma disciplina comum contra a facilidade de tratar nossa primeira descrição como se fosse a própria coisa.

Aplicada ao TCC, essa disciplina produz inclusive críticas à tese originária. A afirmação de um direito natural à prestação de contas é muito mais exigente do que demonstrar que a prestação de contas aparece reiteradamente em ordenamentos distintos. Universalidade empírica não prova necessidade ontológica. A existência histórica de práticas semelhantes pode decorrer de problemas funcionais semelhantes, e não necessariamente de uma norma interior universal. A intuição pode continuar correta, mas precisa sobreviver a objeções que em 2017 não foram desenvolvidas em toda a sua extensão. Hobbes poderia localizar a obrigatoriedade efetiva na existência de uma ordem capaz de impor deveres. Hume desconfiaria da passagem do fato social para uma obrigação. Kelsen rejeitaria a derivação da validade jurídica a partir de uma suposta natureza das coisas. Hart perguntaria pelas práticas sociais que permitem identificar obrigações jurídicas. Raz poderia insistir na autoridade e em suas razões para ação. Nietzsche colocaria sob suspeita a própria genealogia moral do dever. Foucault perguntaria que relações de poder estão escondidas naquilo que chamamos de evidência moral universal. Uma RFA amadurecida precisa ouvir todos eles.

Ainda assim, sobrevive uma pergunta que nenhum positivismo resolve simplesmente pela indicação da fonte formal: por que determinadas relações são tão persistentemente convertidas em deveres jurídicos? Dizer que alguém deve prestar contas porque a lei determina identifica a fonte da obrigação naquele sistema, mas não esgota o problema de por que sistemas jurídicos reconhecem reiteradamente que aquele que administra o alheio deve justificar sua administração. A norma responde ao “onde está juridicamente prescrito”; não necessariamente ao “por que essa estrutura normativa reaparece”. É nesse intervalo que filosofia do Direito, história, antropologia e reconstrução fenomenológica podem conversar sem que uma área usurpe o objeto da outra.

O próprio Estado torna a questão mais aguda. Quando arrecada recursos, não lida com riqueza produzida originalmente por ele em sentido absoluto; administra recursos extraídos, direta ou indiretamente, da sociedade e destinados à realização de finalidades públicas. O TCC parte dessa passagem para tratar a responsabilidade estatal por tais recursos e concluir que a fiscalização é inerente à própria estrutura de gestão pública. Na conclusão, essa relação é formulada de modo direto: o Estado, ao tomar recursos da sociedade, torna-se responsável por eles, numa lógica estruturalmente comparável àquela em que um particular recebe bem alheio. A aproximação não apaga a diferença entre patrimônio público e propriedade privada; serve para revelar que a administração pública contém uma característica fiduciária em sentido amplo: poder sobre algo que não pode ser manejado como se fosse propriedade pessoal do governante.

Daí a importância do Parlamento e dos órgãos de controle. O trabalho atribui destaque ao Legislativo por sua condição representativa e relaciona a fiscalização ao fato de os recursos públicos pertencerem, em último grau, à coletividade. Ao Tribunal de Contas cabe posição institucional própria: emitir pareceres, julgar determinadas contas e exercer competências que não podem ser apropriadas pelo Parlamento simplesmente porque ambos participam da função de controle. Se o recurso não pertence ao administrador, o administrador presta contas; se a prestação de contas precisa ser controlada, aquele que controla necessita de competência; se essa competência puder ser livremente suprimida pelo próprio poder fiscalizado ou por outro órgão interessado no resultado, o controle perde sua estrutura. Responsabilidade, prestação de contas, competência e independência deixam, assim, de ser temas dispersos e passam a formar uma cadeia.

Essa cadeia pode ser apresentada de maneira quase elementar: o que é alheio → gera responsabilidade em quem administra → a responsabilidade exige justificação → a justificação assume a forma de prestação de contas → a prestação precisa ser suscetível de controle → o controle exige um agente competente → a competência precisa ser preservada contra substituição ou supressão → daí emerge a independência funcional necessária ao exercício do controle. O interesse da sequência não está em pretender que todas as conclusões sejam logicamente necessárias no mesmo grau. Está em tornar visíveis as passagens que uma exposição puramente dogmática pode ocultar. A cada seta deve corresponder uma pergunta: essa passagem é necessária? É histórica? É jurídica? É moral? É funcional? Há contraexemplos? Existe outro modo de chegar ao mesmo resultado? É justamente esse interrogatório das transições que diferencia reconstrução de mera narrativa.

A RFA acrescentaria ainda uma última inversão. Em geral, perguntamos quais garantias devem ser concedidas aos órgãos de controle para que possam desempenhar suas funções. A reconstrução permite perguntar antes por que necessitamos desses órgãos. Se ninguém administrasse aquilo que pertence a outro, não haveria prestação de contas. Se a Administração não manejasse recursos coletivos, não haveria controle financeiro nesses termos. Se não houvesse possibilidade de desvio entre finalidade atribuída e comportamento efetivo, a fiscalização perderia grande parte de sua razão de existir. O Tribunal de Contas é, portanto, uma instituição tardia dentro de uma cadeia fenomenológica muito anterior. Antes do Tribunal existe o controle; antes do controle, a prestação de contas; antes da prestação de contas, a responsabilidade; antes da responsabilidade, a separação entre titularidade e administração. A instituição somente se torna plenamente inteligível quando retornamos a essas camadas anteriores.

Talvez essa seja a principal diferença entre explicar uma instituição e reconstruí-la. Explicar o Tribunal de Contas pode exigir Constituição, competências, história, legislação e jurisprudência. Reconstruí-lo exige perguntar qual problema humano e político tornou necessária uma instituição dessa natureza. Explicar a prestação de contas exige regras obrigacionais e processuais. Reconstruí-la exige perguntar o que acontece quando alguém passa a exercer poder sobre aquilo que pertence a outro. Explicar a independência funcional exige identificar suas garantias. Reconstruí-la exige descobrir qual dessas garantias pode ser removida sem que a independência deixe de existir e qual, uma vez retirada, destrói o próprio fenômeno que pretendíamos preservar.

De 2017 para cá, a linguagem mudou, o método tornou-se objeto consciente de elaboração e várias premissas merecem ser submetidas a uma crítica mais rigorosa. O que permanece é uma desconfiança que parece anterior à própria formulação da RFA: a norma positiva raramente é o começo da história que o jurista está lendo. Quando chegamos ao artigo constitucional, ao dispositivo legal, à competência ou à sanção, encontramos uma etapa já altamente elaborada de algo que começou antes — numa necessidade, num conflito, numa relação, numa distribuição de poder, numa experiência de injustiça, numa expectativa social ou numa estrutura elementar de reciprocidade. O Direito cristaliza parte desse processo. Não o inaugura necessariamente.

Por isso este texto pertence ao Laboratório RFA. Não porque um Trabalho de Conclusão de Curso de 2017 deva ser retroativamente convertido em manifestação de uma teoria concebida depois, mas porque ele permite observar uma operação metodológica em estado ainda intuitivo. A pergunta daquele momento era pela independência funcional do Tribunal de Contas; a que emerge hoje é mais elementar e talvez mais profunda: o que precisa permanecer verdadeiro para que uma instituição, uma obrigação ou uma relação continue sendo aquilo que dizemos que ela é? Retiram-se os nomes, as classificações e os acessórios; testam-se as garantias; suspendem-se, por um instante, até mesmo as normas que positivaram a figura; observa-se o que resiste. No caso da prestação de contas, resistia a intuição de que quem administra aquilo que não é seu deve responder àquele a quem pertence; no caso do Tribunal de Contas, resistia a ideia de que quem recebeu constitucionalmente uma parcela da função de controle deve poder exercê-la sem que outro órgão se aproprie dela. Em ambos os casos, a pergunta era a mesma, embora eu ainda não a formulasse nesses termos: depois de retirar tudo aquilo que pode ser retirado, o que não pode desaparecer sem que o próprio fenômeno desapareça junto? É aí que começa a reconstrução.

SEGUNDA PARTE · FORMULAÇÃO METODOLÓGICA

A independência que não depende da autonomia

Reconstrução Fenomenológica Aplicada à competência constitucional do Tribunal de Contas

Abertura — O órgão que pode ser autônomo e ainda assim não ser independente

É comum descrever a independência de uma instituição por meio de sinais exteriores: orçamento próprio, capacidade de organizar seus serviços, estabilidade de seus membros, composição colegiada, prerrogativas funcionais e ausência de subordinação hierárquica. Quanto maior o número dessas garantias, mais independente o órgão parece ser.

Essa aparência contém uma verdade, mas não a verdade inteira.

Todas essas condições reduzem a possibilidade de interferência. Nenhuma delas, isoladamente, responde à pergunta decisiva: o órgão pode exercer a função que o Direito lhe atribuiu sem que outra autoridade substitua, impeça ou neutralize sua atuação?

O problema do Tribunal de Contas torna essa diferença particularmente visível. Sua posição constitucional é frequentemente discutida por meio de perguntas classificatórias: integra o Poder Legislativo? É apenas seu auxiliar? Possui autonomia administrativa e financeira? Seus membros têm garantias equivalentes às da magistratura? Essas questões são relevantes, mas podem deslocar a investigação daquilo que efetivamente constitui a independência funcional.

Um Tribunal pode administrar livremente seus recursos e ainda ser impedido de julgar o que lhe compete. Pode possuir membros vitalícios e ter suas decisões substituídas por outro órgão. Pode não integrar formalmente nenhum dos Poderes e, apesar disso, exercer apenas as funções que outro agente consinta em lhe deixar. Em todos esses casos, existiria alguma autonomia periférica sem independência funcional.

O experimento começa, portanto, pela separação entre duas ideias que a linguagem institucional frequentemente aproxima:

Autonomia organiza as condições de funcionamento; independência preserva a competência contra substituição, impedimento ou usurpação.

I · O fenômeno apresentado

A aparência inicial da controvérsia

O Tribunal de Contas participa do controle externo da Administração ao lado do Poder Legislativo. A Constituição atribui ao Parlamento o exercício do controle externo e prevê que ele será realizado com o auxílio do Tribunal. A palavra “auxílio” pode produzir uma configuração imediata: se alguém auxilia, existe uma autoridade principal; se existe uma autoridade principal, o auxiliar estaria funcionalmente subordinado a ela.

Essa leitura organiza o fenômeno a partir de uma palavra antes de reconstruir a relação constitucional na qual ela opera.

O quadro inicial contém:

  • um Poder Legislativo constitucionalmente responsável pelo controle externo;
  • um Tribunal de Contas que participa desse controle;
  • competências próprias enumeradas diretamente na Constituição;
  • competências exercidas em cooperação com o Parlamento;
  • decisões técnicas submetidas a critérios jurídicos específicos;
  • garantias orgânicas e pessoais destinadas a reduzir interferências;
  • uma controvérsia sobre pertencimento, autonomia e subordinação.

Leitura imediata possível: o Tribunal seria independente apenas se não integrasse o Poder Legislativo e se dispusesse de autonomia administrativa, financeira e funcional comparável à dos demais órgãos constitucionalmente autônomos.

Pergunta de ruptura

Se todas as garantias administrativas e pessoais fossem preservadas, mas outra autoridade pudesse impedir o Tribunal de exercer uma competência que a Constituição lhe atribuiu, ainda seria possível chamá-lo de independente?

II · A retirada dos nomes

O que acontece quando as classificações são suspensas

A RFA não elimina os conceitos jurídicos. Ela impede que sejam utilizados como substitutos da investigação. Por isso, o primeiro movimento consiste em suspender provisoriamente as expressões “órgão auxiliar”, “autonomia”, “Poder Legislativo” e “independência” e observar as relações que elas deveriam descrever.

Sem os nomes, o fenômeno apresenta quatro operações:

  1. a Constituição seleciona determinadas matérias submetidas a controle;
  2. distribui parcelas dessa atividade entre diferentes instituições;
  3. atribui a cada uma delas critérios, procedimentos e efeitos próprios;
  4. impede que a cooperação entre os agentes destrua a parcela reservada a cada um.

O problema deixa então de ser prioritariamente topográfico — em que lugar do Estado o Tribunal está? — e passa a ser relacional: o que outro órgão pode fazer com a competência constitucionalmente atribuída ao Tribunal?

Essa mudança revela que pertencimento orgânico e independência funcional não são proposições contraditórias. Um órgão pode integrar uma estrutura mais ampla e permanecer independente no exercício de funções que não podem ser absorvidas por outra unidade dessa mesma estrutura. Da mesma forma, um órgão formalmente separado pode não ser independente se sua atuação depender da autorização, homologação ou tolerância de outro.

A posição institucional não determina, por si só, a liberdade funcional; é a incomunicabilidade da competência que revela o núcleo da independência.

III · Inventário das relações

DimensãoElementos reconstruídos
Titularidade materialOs recursos administrados pelo Estado provêm da sociedade, que conserva o direito de fiscalizar sua arrecadação, gestão e aplicação.
Dever correlatoQuem administra patrimônio alheio assume o dever de conservá-lo, aplicá-lo conforme sua finalidade e prestar contas.
Sistema de controleLegislativo, Tribunal de Contas, controles internos, Ministério Público, Judiciário e sociedade atuam por instrumentos e limites distintos.
Competência do TribunalA Constituição não apenas menciona o órgão: enumera atribuições consultivas, fiscalizatórias, sancionatórias, corretivas e de julgamento.
CooperaçãoEm algumas matérias, o Tribunal prepara ou auxilia a decisão parlamentar; em outras, exerce competência própria e definitiva dentro de sua esfera.
Garantias objetivasPrevisão constitucional das competências, iniciativa normativa interna e condições administrativas e financeiras de funcionamento.
Garantias subjetivasRequisitos de investidura, composição plural, colegialidade, vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.
Ameaça estruturalSubstituição, impedimento, redução ou exercício externo de competência constitucionalmente reservada ao Tribunal.
Ameaça circunstancialPressões orçamentárias, políticas, administrativas ou pessoais capazes de influenciar seus membros.

O inventário mostra que nem todas as ameaças operam da mesma maneira. Algumas criam risco de dependência; outra destrói diretamente a independência.

IV · Genealogia do dever de controle

Da propriedade social dos recursos à competência institucional

R0 — Sociedade e recursos O Estado recolhe da sociedade os meios necessários ao cumprimento de suas finalidades.

R1 — Gestão de patrimônio alheio Ao administrar recursos que não lhe pertencem em sentido absoluto, o Estado assume responsabilidade por sua utilização.

R2 — Responsabilidade e prestação de contas Não existe gestão legítima de patrimônio alheio sem dever correlato de explicar e demonstrar o modo pelo qual ele foi administrado.

R3 — Prestação de contas e verificação Prestar contas sem possibilidade de exame produziria apenas informação unilateral. A obrigação pressupõe uma instância capaz de confrontar conduta, finalidade, norma e resultado.

R4 — Complexidade e especialização A amplitude técnica das finanças públicas exige estruturas especializadas, capazes de controlar legalidade, legitimidade, economicidade e outros critérios constitucionais.

R5 — Distribuição constitucional A Constituição reparte a função de controle e atribui ao Tribunal de Contas competências próprias.

R6 — Competência e independência Se a competência própria pudesse ser assumida, anulada ou impedida por outro agente sem autorização constitucional, a distribuição deixaria de existir.

R7 — Conclusão A independência funcional decorre, em seu núcleo necessário, da preservação da competência constitucionalmente atribuída.

V · Hipóteses em confronto

Hipótese A — Independência como soma de garantias

O Tribunal seria independente porque possui autonomia administrativa e financeira, composição constitucional, garantias equiparadas às da magistratura, julgamento colegiado e liberdade organizacional.

Essa hipótese identifica condições reais de proteção. Seu problema está em tratar como constitutivo aquilo que pode existir sem assegurar o exercício da função. As garantias dificultam a pressão externa, mas não definem qual ato representa necessariamente violação da independência.

Hipótese B — Independência como efeito da posição orgânica

O Tribunal seria independente apenas se não integrasse o Poder Legislativo; se fosse parte dele, estaria subordinado à autoridade parlamentar.

Essa hipótese confunde localização com relação funcional. A integração a determinada estrutura não autoriza, por si, a supressão das competências que a Constituição distribuiu entre seus órgãos.

Hipótese C — Independência como incomunicabilidade da competência

O Tribunal é funcionalmente independente porque suas competências, quando próprias, não podem ser transferidas, substituídas ou embargadas por outro órgão fora das hipóteses constitucionais. Autonomia, garantias pessoais e colegialidade reforçam essa independência, mas não a originam.

Essa hipótese explica simultaneamente:

  • por que a cooperação com o Parlamento não implica subordinação integral;
  • por que a expressão “auxílio” não autoriza absorção de competências;
  • por que a autonomia administrativa é relevante, mas não suficiente;
  • por que uma interferência bem-intencionada pode violar a independência;
  • e por que certas garantias protegem contra o risco, enquanto a competência preserva a própria função.

VI · Teste de subtração

O teste de subtração procura descobrir quais elementos podem ser retirados sem que o fenômeno deixe de conservar sua identidade.

Elemento retiradoConsequênciaIndependência subsiste?
Autonomia financeira plenaAumenta a vulnerabilidade a pressões orçamentárias.Pode subsistir, se a competência permanecer íntegra.
Administração própriaA ingerência organizacional pode dificultar a atuação.Pode subsistir, embora enfraquecida.
Vitaliciedade dos membrosCresce o risco de retaliação individual.Pode subsistir, se não houver interferência efetiva na competência.
Composição colegiadaConcentram-se decisão e exposição pessoal.Pode subsistir, ainda que menos protegida.
Seleção mista dos membrosAumenta a influência de uma origem política comum.Pode subsistir, embora mais vulnerável.
Competência própriaOutro órgão passa a poder substituir ou impedir a atuação constitucional.Não subsiste.

O teste não afirma que as garantias periféricas sejam dispensáveis no desenho de uma boa instituição. Afirma algo mais preciso: elas não possuem a mesma relação lógica com o resultado.

O que reduz a probabilidade de violação protege a independência; o que torna juridicamente impossível a substituição constitui a independência.

VII · Teste de intenção

As garantias pessoais e administrativas costumam ser violadas por condutas orientadas a influenciar o órgão: retenção de recursos como pressão, ameaça à carreira, nomeação por lealdade, interferência na organização ou captura da maioria do colegiado. Nesses casos, a intenção ocupa posição relevante na cadeia causal. A conduta cria ou explora uma vulnerabilidade para alcançar determinado resultado.

A usurpação de competência apresenta estrutura diferente. Uma autoridade pode agir de boa-fé, acreditando possuir atribuição para rever, substituir ou impedir o Tribunal. Ainda assim, no momento em que ocupa a esfera constitucionalmente reservada ao órgão, elimina sua liberdade de exercer a função.

Isso permite distinguir:

  • ameaça à independência: conduta que aumenta a possibilidade de influência sobre o exercício da função;
  • violação da independência: conduta que impede, substitui ou absorve o próprio exercício da competência.

A primeira frequentemente depende de uma finalidade de constrangimento ou captura. A segunda pode ocorrer sem propósito antirrepublicano, porque seu resultado é objetivo: a competência deixou de ser exercida por quem deveria exercê-la.

VIII · Matriz de necessidade

ProposiçãoNaturezaJustificativa
O Tribunal deve possuir meios materiais adequados.Conveniente e institucionalmente exigívelSem recursos, a competência pode tornar-se apenas nominal.
Seus membros precisam de proteção contra retaliações.Conveniente e fortemente protetivaA estabilidade reduz incentivos à submissão.
A composição deve dificultar captura por uma única origem de poder.ConvenientePluralidade e colegialidade diluem lealdades externas.
O Tribunal deve poder organizar seus serviços.ConvenienteA organização própria favorece eficiência e continuidade.
Nenhuma autoridade pode exercer a competência que a Constituição reservou ao Tribunal.NecessáriaSe a atribuição for comunicável, não existe função própria a ser exercida com independência.

IX · Da premissa à conclusão necessária

  1. Quem administra patrimônio alheio deve prestar contas.
  2. A prestação de contas exige controle capaz de verificar a correspondência entre gestão, norma, finalidade e resultado.
  3. A Constituição distribuiu parcelas desse controle entre o Poder Legislativo e o Tribunal de Contas.
  4. Distribuir competências significa atribuir a cada agente uma esfera juridicamente reconhecível de atuação.
  5. Uma esfera de atuação que possa ser livremente ocupada por outro órgão não constitui competência própria.
  6. Sem competência própria, a atuação do Tribunal depende da vontade externa.
  7. Uma função dependente de autorização externa não é funcionalmente independente.
  8. Logo, a preservação da competência constitucional é condição necessária da independência funcional do Tribunal de Contas.

Formalmente:

responsabilidade patrimonial → dever de prestar contas → necessidade de controle → distribuição constitucional de competências → incomunicabilidade da atribuição → independência funcional

As garantias administrativas e pessoais ingressam em outra cadeia:

autonomia + estabilidade + pluralidade + colegialidade → redução de interferências → maior proteção da independência

As cadeias se relacionam, mas não se confundem. A primeira constitui; a segunda protege.

X · Aplicação prática — Protocolo para examinar interferências

Diante de um conflito envolvendo Tribunal de Contas e outro agente estatal, a análise pode seguir seis perguntas:

  1. Qual ato concreto está em disputa?

Deve-se abandonar a descrição genérica do conflito e identificar a providência efetivamente praticada ou impedida.

  1. Qual norma atribui a competência?

A investigação começa pela fonte constitucional ou legal da função, não pela posição hierárquica presumida dos órgãos.

  1. A atuação é própria, cooperativa ou opinativa?

Nem todas as competências do Tribunal produzem os mesmos efeitos nem mantêm a mesma relação com o Parlamento.

  1. O outro agente controla o resultado ou apenas participa do procedimento?

Participação institucional não equivale a poder de substituição.

  1. A medida apenas dificulta a atuação ou ocupa a competência?

A primeira hipótese ameaça as condições de independência; a segunda viola seu núcleo.

  1. A conclusão preserva a distribuição constitucional?

A resposta deve permitir que cooperação continue sendo cooperação, sem converter auxílio em subordinação nem independência em isolamento.

XI · O que faria a hipótese fracassar?

A formulação central deste experimento seria enfraquecida se fosse demonstrado que:

  • a Constituição não atribui competências próprias ao Tribunal, mas apenas tarefas delegadas e livremente revogáveis pelo Parlamento;
  • o exercício de todas as suas atribuições depende de homologação externa;
  • outro órgão pode substituir regularmente suas decisões sem fundamento constitucional específico;
  • ou a autonomia administrativa e financeira, por definição jurídica necessária, constitui a própria independência funcional, e não apenas uma de suas garantias.

Sem uma dessas demonstrações, a hipótese da incomunicabilidade possui maior capacidade explicativa: ela identifica o elemento cuja retirada não apenas debilita, mas dissolve o fenômeno investigado.

Síntese metodológica — A diferença entre proteger e constituir

O problema do Tribunal de Contas revela uma operação útil para outros campos do Direito: distinguir os elementos frequentemente associados a um fenômeno daqueles que integram sua estrutura necessária.

Uma instituição independente normalmente possui autonomia, recursos próprios, membros protegidos e procedimentos internos. A presença reiterada desses elementos pode criar a impressão de que todos definem a independência. A reconstrução mostra algo diferente. Eles são causas de estabilidade, barreiras contra captura e instrumentos para transformar competência formal em atuação efetiva. A independência funcional, porém, encontra seu núcleo na impossibilidade de outra autoridade substituir o órgão na parcela de poder que a Constituição lhe reservou.

Essa distinção evita dois erros opostos. O primeiro é formalista: declarar independente uma instituição apenas porque a norma enumera suas competências, mesmo quando ela não dispõe de condições materiais para exercê-las. O segundo é associativo: concluir que a independência nasce das garantias externas, como se orçamento, vitaliciedade ou colegialidade pudessem compensar a ausência de função própria.

A RFA preserva as duas dimensões sem confundi-las. A competência constitui a independência; as garantias tornam seu exercício menos vulnerável. Uma responde à identidade jurídica do órgão. As outras respondem às condições concretas de sua permanência.

O Tribunal de Contas não é independente porque está distante de todos os Poderes. É independente quando nenhum deles pode ocupar o lugar que a Constituição lhe atribuiu.

Fonte primária

MARTINELLO, Ricardo Bortolotto. Independência funcional do Tribunal de Contas. Trabalho de Conclusão de Curso (Graduação em Direito) — Centro de Ciências Jurídicas, Universidade Federal de Santa Catarina, Florianópolis, 2017. 62 p.

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